근로계약을 체결하고 매일 회사에 출퇴근하며 담당 업무를 수행하며 보수를 받는 경우, 일반적으로 근로기준법이 적용된다고 생각합니다. 그렇다면 매일 출퇴근하며 본인에게 맡겨진 업무를 수행하는 임원은 근로자일까요? 매일 출퇴근은 하지만 별도의 사업자등록증을 가지고 본인 소유의 기계, 도구로 작업을 하며 작업량에 따라 보수를 받아가는 자들은 근로자일까요?
이를 판단하는 기준은 결국 “근로기준법에서 정하는 근로자에 해당하느냐”입니다. 소위 “근로자성”이 있느냐 여부인데요. 대법원 판례 및 고용노동부 행정해석에서는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 보고 있습니다(대법 2009.10.29, 2009다51417판결 등).
즉, 근로기준법을 적용받는 근로자인지 아닌지를 판단하는 핵심은 사용자의 지휘, 명령을 받으면서 사용종속관계에서 노무를 제공하는 경우인지 아닌지라고 할 것이고, 이를 판단하는 요소는 아래와 같이 정리될 수 있습니다.
① 업무내용을 사용자가 정하는지
Ex) 업무내용이 사용자에 의해 결정되거나 노무제공자가 거부할 수 없는 경우는 근로자성 인정
② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등을 적용받는지
Ex) 복무규율에 따라 업무관리가 이루어지거나, 지시나 명령에 불응한 경우 징계를 받는 경우는 근로자성 인정
③ 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘, 감독을 하는지
Ex) 회사가 노무제공자로 하여금 일정한 시간과 장소를 정해 업무를 수행하게 할 수 있고, 필요한 경우 업무 수행과 관련한 지시를 할 수 있으며, 회사가 요구할 경우 노무제공자는 업무처리상황을 즉시 회사에 통보하도록 규정하는 경우는 근로자성 인정
④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
Ex) 근무시간과 근무장소가 사용자의 지시에 따라 좌우되는 경우는 근로자성 인정
⑤ 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하고 있는지
⑥ 노무제공자가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는지
⑦ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 노무제공자 스스로 안고 있는지
⑧ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
⑨ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
⑩ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지
⑪ 근로소득세의 원천징수하였는지
⑫ 사회보장제도(4대보험)에서 근로자로 인정받는지
